Errar é humano e nunca é demais lembrar. No mundo dos profissionais liberais e autônomos não poderia ser diferente. O ser humano, em permanente jornada evolutiva, consciente ou não, pratica ações e condutas na vida social que têm sua origem na vida íntima, fonte de saúde ou enfermidade mental, de acordo com o nível que foi alçado à vida adulta. O direito de errar é algo tão importante que não devemos abrir mão.
    É natural que a meta seja o aperfeiçoamento, portanto, é extremamente perigoso desejarmos a perfeição de forma preocupada, isto é, nos pré-ocuparmos desta perfeição, amaldiçoando o erro. Mas este constitui uma faceta da condição humana e ingrediente para seu aperfeiçoamento.
    "O delito não é erro"; no dizer de Francisco do Espírito Santo Neto (-ed. Boa Nova-p. 181). A assertiva corrobora a apologia que ora fazemos ao erro, pois progredir e aprender coisas novas é a disposição que temos para errar, vez que, ao contrário, seria avançar no campo dos complexos e neuras, com a negação do aprender para não ser flagrado em erro. Este é a matéria-prima da experiência. O conhecimento é o prêmio pós-erros.
    O ser humano que não erra é o ser humano que não faz. O erro nos faz mudar de atitude, entendendo que o não mudar e permanecer no erro, geralmente nos transforma em reféns emocionais e negando nossa condição humana.
    A flexibilização dos valores adotados e a permanente mudança dos pontos de vista transformam o ser humano mais completo, uma vez que acumula experiência e aprende com a água que a fluidez é o mais poderoso dos elementos da natureza. Esse é o real enquadramento que se deve dar ao erro do médico, do advogado, do psicólogo, do juiz, do jornalista, do odontólogo ou a quaisquer outros.
    O dano moral é a exigência do pagamento de uma indenização à dor da alma, isto é, ao sofrimento. Mas de forma inglória e irônica, esse sofrimento, que o Judiciário Nacional determina que se compense com dinheiro em favor do sofredor, parte de uma carga de aceitação do sofrer em ato volitivo de sua única e exclusiva decisão. Portanto, o sujeito decide sofrer e quer receber dinheiro por essa decisão, em nome da lei.
    Aprender, etimologicamente, já nos traz a idéia de liberdade, pois o advérbio de negação nos ensina que a palavra exprime o contrário de prender. Não raro, pessoas que são convidadas a vivenciar seus erros permanecem neles, como senhores da verdade absoluta, julgadores da primeira hora e rotuladores do próximo.
    O erro, quando traz em seu bojo um dano a outrem, precisa ser reparado e a Legislação pátria, via Código Civil Brasileiro, é o instrumento moderno e último, além de capaz para ordenar os procedimentos legais nessa direção. Porém, o Código de Defesa do Consumidor, na relação médico-paciente, é a verdadeira expressão de Gilvan Kalil, "O exagero é a verdade que perdeu a calma".

* Advogado e Presidente da Comissão Biodireito do IAB - Instituto dos Advogados Brasileiros

O corporativismo é saudável, ético e mantém a seriedade dos agentes nele envolvidos. Os advogados têm seus Estatutos na OAB que ditam normas de conduta e pressentem os graus de ética e competência de seus pares. Os Juízes, fortes em corporativismo, são obrigados a respeitar as regras impostas por sua condição profissional e estão proibidos da prática de inúmeros atos da vida civil que são normais para as pessoas que não têm esse compromisso. Um juiz, por exemplo, dificilmente estará dirigindo uma torcida organizada de futebol ou tomando cachaça no bar de uma esquina.
    Os médicos corporativos e éticos estão envolvidos nos finais de semana e feriados com seus Congressos, Workshops, Simpósios e outras reuniões que não estão na linha de interesse/possibilidade de outros profissionais.
    O corporativismo é a força que mantém viva uma classe profissional e que permite distingui-la das demais, portanto, somos totalmente favoráveis a ele. Temos o hábito enganoso de atribuir ao corporativismo a fama de vilão, delituoso e fraudador das leis e normas de conduta. Por conta desse engano, os profissionais éticos se expressam de forma culpada e oculta para se enquadrarem como membros corporativistas de seus respectivos misteres.
    É necessário avançar nessa classificação correta e assumirmos nossos sadios e necessários corporativismos, resgatando o brilho e o respeito que a palavra nos brinda. Ser corporativo é fazer parte de um corpo sadio.
    Quando membros ou gestões de entidades profissionais praticarem atos nocivos à sociedade ou lesões aos direitos de terceiros, estaremos diante do ato aético ou ilícito, para os quais o direito e a lei adjetiva, tanto cível, administrativa e/ou penal, surgem para punir essas práticas indesejadas pelo corporativismo ético.
    Definitivamente, necessitamos separar esse engano que enxovalha esse nome que tanto serviço presta a civilização. A ética corporativa é de ser exaltar.

* Advogado e Presidente da Comissão Biodireito do IAB - Instituto dos Advogados Brasileiros

O título desse artigo nos remete a uma primeira reflexão na direção de que uma empresa de seguro-saúde não tem o poder de estabelecer condutas nos tratamentos dos pacientes, tampouco criar regras que limitem ou definam os tipos de exames, órteses ou próteses que devam ser utilizados pelos médicos. O “business” dos planos de saúde, seguradoras e de empresas de auto-gestão, passa por gerenciar seus custos e auferir seus lucros, sem, contudo, criar impedimentos ou perda de qualidade nos tratamentos que os médicos necessitam oferecer aos seus pacientes/segurados.
    O STJ – Superior Tribunal de Justiça, através da decisão da 3ª turma – Recurso extraordinário nº 668216, de forma unânime, destacou que não pode o paciente consumidor do plano de saúde ser impedido de receber tratamento com o método mais moderno disponível no momento em que instalada a doença coberta, em razão de cláusula limitativa, pois entender de modo diverso põe em risco a vida do consumidor.
    É uma verdade que se confirma como corolário de eticidade e que torna a decisão óbvia e lógica. Fica consignado, então, que o Poder Judiciário resolve conflitos concretos e jamais poderá ser o responsável pelas medidas saneadoras da crise de eticidade que eiva o país, em particular, o segmento saúde.
    Por outro lado, apenas girando a moeda, temos que analisar uma outra verdade, igualmente óbvia, cruel e lógica, pois médicos éticos e íntegros têm que aprender a perder seus anéis e dedos, através de denúncias e punição contra seus pares aéticos, isto é, não se pode conviver com práticas que permitam médicos receberem pecúnia, por receitarem drogas mais caras ou optarem por órteses ou próteses mais dispendiosas, em detrimento de outros produtos que tenham o mesmo padrão qualitativo.
    Os hospitais e clínicas também têm papel preponderante na mantença desse equilíbrio ético. Joio e trigo brigam desde os primórdios, mas devem ser separados, sob pena de macular a boa massa. O Judiciário apenas sinaliza essa direção, naqueles casos que são a ele submetidos, enquanto que esses atores do segmento saúde é que ditam o tempero de ética a ser adotado.
    A decisão do STJ aqui mencionada serve para sinalizar o rumo da justiça, via o bom direito, exclusivamente naquele caso concreto, aliás, in casu, tratava-se do uso de quimioterapia em tratamento de um câncer, sendo válido anotar que o deslinde da questão só se deu com o paciente já falecido.
    Desse modo, ajustar novas condutas tem a ver com o compromisso da pessoa física e da pessoa jurídica, operadores do segmento, cuidando do ser e respeitando os limites do ter.
    Quanto aos materiais de implante, já existe uma Resolução de nº 1804/2006, lavrada pelo CFM – Conselho Federal de Medicina, publicada no D.O.U de 20/12/2006- seção I, pág. 158, a qual responsabiliza tanto o Diretor Técnico das instituições hospitalares quanto o médico que indica o procedimento, submetendo o assunto ao manual de boas práticas de recepção de materiais de implante em centro de materiais, elaborado pela Câmara Técnica interprofissional da AMB, em conformidade com a ANVISA.
    Os planos de saúde não podem medicar maus médicos, não podem indicar tratamentos ou procedimentos descomprometidos com o grau de eticidade que a saúde brasileira exige, bem como médicos não podem ser remunerados por uma tabela AMB-92 (do ano de 1992), tampouco serem acusados de cartel, quando tentam estabelecer honorários mínimos.
    O sistema de saúde no Brasil é único e não há similar no planeta, razão pela quais nossas soluções serão criadas pelos co-autores desse processo, mas não se pode esquecer a palavra do milênio que nos legou Miguel Reale quando nos trouxe o Novo Código Civil Brasileiro, qual seja: eticidade.

* Advogado e Consultor Jurídico da Sobracil-RJ

Está no Código Penal Brasileiro, “matar alguém: Pena – reclusão de 6 (seis) a 20 (vinte) anos (art.121)”. Logo adiante, no parágrafo 4º, lemos: “No homicídio culposo, a pena é aumentada de um terço, se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou oficio, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro a vitima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio a pena é aumentada em um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos”.
    É nesse contexto que toda vez que se entender, em tese, que a morte de um paciente se deu não porque tinha que acontecer, mas porque o médico foi o culpado, o doutor estará submetido ao rigor legal. Temos, por força da profissão, lidado com os médicos que estão tendo esse dissabor de se verem processados pelo crime de homicídio. Aliás, mais que um dissabor, uma verdadeira via crucis para quem vive em prol da saúde e da vida, com um padrão ético de conduta profissional.
    Não são muitos, graças a Deus, os que vivem esse martírio. Porém, uma análise é preciso que seja feita, pois, assim como nas ações indenizatórias (responsabilidade civil médica), estamos observando um certo desvio na forma de alguns interpretarem a conduta médica e, erroneamente, na maioria das vezes por emoção, colocá-la como supostamente enquadrada num tipo penal.
    É claro que não estamos e nem podemos ser contrários à instrução processual, seja ela civil, administrativa ou criminal, mas há de se ter em mente a necessidade de uma análise mais profunda, pré-processual, com o objetivo de uma apuração dos fatos com mais solidez.
    A morte é inexorável. É a mais implacável certeza do homem. Entretanto, pode-se dizer, paradoxalmente, que os seres humanos jamais se preparam para ela e, ao perderem um ente querido, tendem a iniciar uma busca para encontrar – se houve circunstância para isso – um culpado para o triste evento. Gautama Buda dizia que “a maioria nunca percebe que todos nós aqui pereceremos um dia. Mas os que percebem esta verdade resolvem suas brigas pacificamente”.
    É bem verdade que não se costuma ver cirurgiões oncológicos ou cardíacos serem processados na justiça pelo crime de homicídio, pois de alguma maneira e por alguma razão óbvia, o parente que fica não consegue encontrar lógica para sustentar tal pretensão. E nessa linha de raciocínio vão também a autoridade policial e o Ministério Público.
    Mas, se a morte advém após uma cirurgia bariátrica (redução de estômago em obeso mórbido), por exemplo, um sentimento poderoso de vingança parece se instalar quase que instantaneamente, provocando uma erupção de fatos que criam um ou mais desvios de interpretação a que nos referimos no início deste escrito, principalmente se o paciente era jovem. Citando o escritor e filósofo Lou Marinoff, “há varias maneiras de lidar com o sofrimento, uma delas é tentar passá-lo para outra pessoa, como se isso fosse realmente possível”.
    Há toda evidência que ninguém aspira que uma pessoa querida, que se submete a um procedimento cirúrgico, morra. Daí entender que o cirurgião é um homicida há uma distância incomensurável. Mas a cultura judaico-cristã, da culpa e do pecado, não nos dá trégua.
    Devemos alertar a sociedade que, ao nosso ver, o médico não pode – ou não deveria – sofrer o processo criminal, sobretudo por homicídio, sem uma filtragem mais rigorosa, técnica e ética e sem um juízo rigoroso prévio de admissibilidade. E muitos são os fatores a justificar tal assertiva, dentre eles, o fato do médico ao proceder num paciente está no livre exercício de uma profissão, que não exerce sozinho, precisando de auxiliares e estrutura, como tantas outras profissões.
    O médico está muito longe da figura de “chefe de equipe” (caso dos cirurgiões) como ainda é concebido. No caso da cirurgia bariátrica, por exemplo, o paciente permanece em unidade de tratamento intensivo, no pós-imediato, afastando a possibilidade de se alegar destrato ou falta de atenção, devendo-se lembrar que em qualquer procedimento cirúrgico a reação do organismo é variável a cada pessoa e relevante para a recuperação.
    As investigações, ás vezes, trazem intrinsecamente uma necessidade tão grande de condenar o médico que, durante um processo, são feitas certas empreitadas em pontos absolutamente fora da razoabilidade. Busca-se, de qualquer maneira, responsabilizá-lo ilimitadamente. Em nosso país, autoridades policiais, promotores, advogados, testemunhas e até julgadores têm a cultura da culpa e do pecado, sendo leigos em ciência médica.
    Para um médico, ser processado por homicídio em razão da morte de seu paciente é sofrer um peso maior do que pode carregar. Porém, perceber que a busca pela sua condenação, por vezes, percorre um caminho passional, tentando vincular a ele todos as supostas ilicitudes que, inclusive, não estão sob sua responsabilidade, é maior do que o sofrimento. É uma quase-morte.
    O Brasil precisa evoluir para esclarecer o que a Cirurgia Bariátrica é para os obesos mórbidos. Tratar os cirurgiões como criminosos seria a absurda hipótese de condenar a todos, pois as mortes, lamentavelmente, são contadas em frios e indesejados números estatísticos, tal o grau de risco.
    O Estado precisa fomentar o aparelho jurídico com aulas urgentes e técnicas sobre o assunto, objetivando habilitar os seus membros para funcionarem em processos cíveis, administrativos e penais de forma mais embasada e melhor compreendendo o procedimento cirúrgico, seus riscos e seus pacientes com suas enfermidades.
    O momento é do mais puro e necessário conhecimento multidisciplinar, sendo vital para a mantença da paz social.

*Presidente da Comissão de Biodireito do Instituto de Advogados Brasileiros (IAB) e Consultor Jurídico do Colégio Brasileiro de Cirurgiões CBC

Ao longo dos anos temos insistido – muitas vezes com exacerbo – sobre a importância de o médico informar ao paciente sobre os riscos inerentes (ao menos os mais prováveis) que envolvem determinado tratamento – clínico ou cirúrgico, e especialmente este – ao qual irá ser submetido.
    Jamais qualquer médico discordou disto, até que comecemos a falar sobre a relevância jurídica de produzir um instrumento probatório que tal informação fora dada.
    Nesse passo, residem algumas controvérsias, que até já foram maiores, mas que ainda existem. Há aqueles que defendem que a produção de um termo de consentimento informado (ou qualquer outro nome equivalente), propiciará a perda de pacientes. Outros entendem que referido documento significa, em algum nível, a depreciação da relação médico-paciente, dentre outras opiniões.
    O fato é que, à luz da legislação vigente, principalmente do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, além do próprio Código de Ética Médica, em seu artigo 46, a impossibilidade de o médico provar que cumpriu com dever de informar propicia a caracterização, em tese, de um ato negligente. Assim, surge a necessidade de o médico produzir a chamada “prova negativa”, isto é, provar que não fez o dano que se alega.
    Como dissemos linhas atrás, há muito tempo vimos falando sobre esse fenômeno jurídico. Em determinadas ações judiciais indenizatórias, por exemplo, mesmo quando se chega, no final do processo, à conclusão de ausência de imprudência e imperícia do doutor, ainda assim, segundo o pensamento de vários juizes, poderá haver uma condenação sob a égide de que não há prova de que o paciente fora devidamente informado sobre a possibilidade de ocorrência da complicação. Motivo pela qual o mesmo ingressou com a demanda judicial. É pesado ao extremo, mas é a lei.
    Apenas para citar dois exemplos mais recentes (preservando os nomes dos envolvidos, a toda evidência) aqui do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, transcreveremos abaixo trechos de duas decisões de segunda instância a esse respeito:
    Caso de Cirurgia Plástica, julgado pela 2ª Câmara Cível: “Reconhecida a obrigação como de resultado, impunha-se ao recorrido o dever de informar, adequadamente, a apelante, acerca das conseqüências da cirurgia, visto como o resultado não foi o esperado. Não existe prova nos autos de que o recorrido (médico) adimpliu tal dever. Tão-pouco lhe foi deferida oportunidade para tanto, o que não se coaduna com o princípio do contraditório.”
    O outro exemplo foi um caso de Oftalmologia, julgado pela 15ª Câmara Cível: “Note-se que a sentença recorrida chegou à mesma conclusão, no sentido de ter havido mera complicação pós-operatória, impossível de ser prevista e possível de ocorrer, mas deu pela procedência do pedido, forte em não terem os réus da ação informados à recorrente acerca dos riscos da cirurgia”.
    São apenas dois exemplos, ambos do ano de 2006, para demonstrar que está crescendo a tendência de se exigir a prova de que houve o cumprimento do dever de informar. Se por um lado ainda não é um pensamento majoritário, por outro não se pode ignorar que é um raciocínio crescente no meio jurídico e, por conseguinte, é preciso, mais do que nunca, uma reflexão profunda que se consubstancie em ação preventiva efetiva.
    Por fim, há que se analisar a hipótese de melhor examinar a relação do médico com o seu paciente quando este se negar a assinar um termo de consentimento informado.

* Advogado e Presidente da Comissão Biodireito do IAB - Instituto dos Advogados Brasileiros

Platão, Montesquieu, René Descartes, Max Weber, dentre outros, foram pensadores que tentaram dar uma contribuição para a humanidade, logicamente, cada qual em seu tempo e de seu modo, mas sempre com a proposta de evidenciar o bem e o mal e como pautar-se por um comportamento de acordo com suas leis próprias (polis) ou a justiça dos deuses.
    A mitologia nos legou a história dos irmãos Epitemeu e Prometeu, valendo anotar que os próprios nomes deles, por si só, já nos fazem pensar, pois o prefixo “Epi”, quer dizer após e o prefixo “Pro”, quer dizer antes, entendendo-se com o mito, que Epitemeu seria o imprevidente e Prometeu, ao contrário, o previdente, aquele que pensa antes. Epitemeu foi encarregado pelo Olimpo de promover qualidades a todos os animais que asseguraram a sobrevivência das espécies. Prometeu, vendo que seu irmão esqueceu-se dos homens, volta ao Olimpo e rouba de Hefaistos e de Atenas a capacidade de invenção dos próprios meios de sobrevivência, aplicando essa qualidade divina aos homens, completando a tarefa encomendada pelos deuses aos irmãos. Apenas não outorgaram ao homem a arte política. Não conheceram a nobre arte de governo, sucedendo que sem este conhecimento a raça humana desapareceria da terra. Daí, que Zeus olhou para a falha e enviou Hermes para distribuir entre os homens os sentimentos de justiça e de respeito pelos outros, orientando-o no sentido de que todos os homens deveriam possuir tais sentimentos, pois caso contrário promoveria seu próprio desaparecimento. Assim, com esse mito, nascia a ética e o homem aprendeu que há invencíveis perigos no desenvolvimento das técnicas sem um correspondente e necessário progresso ético.
    A ética é elemento vital para a preservação da vida humana, sendo que o homem, em seu mundo indivisível, é o próprio responsável pelo rumo da sua raça, isto é, sua análise e reflexão são o problema e a solução, gerando um imenso obstáculo à harmonia e a plenitude da felicidade, embora só ele possa obtê-la.
    A civilização humana, a partir dessas observações, historicamente passou os séculos travando lutas internas e externas, entre o poder técnico e o político, passando por culturas como a Oriental e a Judaico-Cristã, mas sempre com propostas de castas, clubes, times, símbolos, marcas e diferenças que nos confrontam e nos mantém isolados e longe de uma proposta de ética igualitária.
    Ingressamos no terceiro milênio e ainda nos deparamos com o homem preferindo ser esperto a ser inteligente, entendendo que precisa cuidar de si e não cuidar dos demais.
    A ética brasileira é de tal sorte primitiva que nossas leis estão eivadas de casuísmo e de paternalismos. Muitos dos nossos homens, enquanto investidos de poder, em todos os níveis, cegam-se e pretendem mantê-lo a qualquer custo e no acúmulo de bens materiais, gerando massa crítica de ocupação que mantenha a sociedade à margem da educação e da saúde.
    A ausência do bem estar ou eficácia no uso do conceito ético tem provocado uma verdadeira guerra civil no país. Balas perdidas, milícias, assaltos, furtos, homicídios, desrespeito às instituições, invasões nos bens públicos e privados, tem sido nossa cartilha de informação diária, como se estivéssemos ensinando aos nossos filhos e netos o modo de gerar o caos e fugir da harmonia.
    Nosso país se orgulha de gerar leis que criaram “direitos” para idosos, crianças, adolescentes, mulheres e deficientes físicos, esquecendo que essas leis estão dentro de cada um de nós e que dispensariam quaisquer tipos de compilações ou codificações, pois o brasileiro tem o seu sentimento ético e precisa aprender a exercitá-lo sem que tenhamos que escrever leis óbvias e que não têm poder de mudar o comportamento do indivíduo.
    Há um livro escrito por Fábio Konder Comparato, intitulado ÈTICA, no qual o autor, jurista consagrado, dedica seus estudos para as netinhas Laura, Júlia e Celina, como que prestando contas da primitividade ética dos tempos em que vivemos. Além disso, trata-as como “suavidades do seu entardecer”, deixando-nos uma reflexão de que as “suavidades” estão nas nossas crianças e já nos foram legadas por Zeus, através de Hermes, apenas não as aplicamos. Mas o legado à reflexão, consubstancia-se na proposta que o livro encerra, qual seja a “mundialização humanista”, segundo o autor, uma transformação amparada na dignidade da pessoa humana.
    Hiroxima, Iraque, Hitler, 11 de setembro, Vietnã, além de outros, são fatos que nos ensinam como se materializa a ausência de ética, embora não se aplique ao nosso país. Mas não somos somente espectadores. Aqui temos exemplos tão ou mais eloqüentes do que esses. Neste dia que escrevemos este artigo, registramos 22 mortos na cidade do Rio de Janeiro, em conseqüência da guerra do tráfico. Além disso, Juizes e Desembargadores foram presos, por “venda” de sentença.
    Com a possibilidade do fim de vida no planeta e pela modificação dos ambientes e dos ecossistemas, o ser humano está convidado a ser melhor do que foi. O nosso país em especial, com um incomensurável pulmão verde (Amazônia), e com sua tendência pacífica, festeira e emotiva pode ser uma emergente potência mundial em eticidade. A vaga está aberta e não há grandes concorrentes, basta o uso de uma overdose de dignidade, a qual já possuímos intensamente e nos apropriamos das nossas prioridades em educação e saúde.
    A dignidade da pessoa humana está no 1º artigo de nossa Constituição, portanto, é prioridade do país. Dessa maneira, vamos por mãos à obra, pois a ética é a mãe da lei e no terceiro milênio ela reclama sua condição.
    Arte e Cultura, prevalência do ser sobre o ter, ambiência e reciclagem, biocombustível, manutenção das matas, respeito ao homem, prioridade em educação e saúde, serão as ferramentas. Feliz terceiro milênio com Ordem e Progresso.

* Advogado e Presidente da Comissão Biodireito do IAB - Instituto dos Advogados Brasileiros

O artigo 22 do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil estabelece que a prestação dos serviços profissionais seja assegurada para os inscritos na OAB pelo pagamento dos honorários, que podem ser de três formas diferentes: convencionados, arbitrados por decisão judicial e os sucumbenciais.
    Os honorários convencionais são os contratados entre advogado e o cliente (artigo 35 e §§ do Código de Ética e Disciplina). Os arbitrados por decisão judicial são aqueles que necessitam de um arbitramento e a conseqüente cobrança judicial surge na ausência dos honorários convencionais. E por último os sucumbenciais, que são pagos pela parte vencida ao advogado da parte vencedora.
    O Código de Ética e Disciplina da OAB, em seu artigo 41, determina que o advogado deve evitar o aviltamento dos valores dos serviços profissionais, não podendo fixá-los de forma irrisória ou inferior ao mínimo fixado pela Tabela de Honorários.
    Vários parâmetros são oferecidos pelo artigo 36 do EAOAB, objetivando oferecer subsídios para o profissional fixar seus honorários, passando por complexidade da causa, dificuldades das questões versadas, tempo e trabalho necessários, impedimentos do profissional não atender outros clientes envolvidos no mesmo litígio, valor da causa, condições do cliente, lugar da prestação dos serviços, a competência e o renome do advogado. Todos com o objetivo de nortear o advogado para obter uma remuneração justa e proporcional ao trabalho pessoal desenvolvido.
    Vejam que os honorários advocatícios podem até cumular, vez que os convencionais podem ser acrescidos dos sucumbenciais, desde que a soma não ultrapasse o valor que o cliente receba. É o artigo do Código de Ética.
    Estes posicionamentos, obtidos por decisões judiciais irrecorríveis, leis e por escritos doutrinários, materializam-se na forma em que a sociedade brasileira trata os honorários advocatícios.
    Quanto aos honorários médicos estão limitados à Tabela AMB/92, que já tem 15 anos de existência e que fixou valores em moeda corrente, sendo correto afirmar que os médicos não conseguiram atualizar essa tabela.
    Uma investida nessa direção terminou levando a discussão para o CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica e os honorários médicos foram interpretados e julgados como formação de cartel.
    Historicamente, Conselhos Regionais e até o Federal, vez por outra, movimentam-se na direção de fomentar uma discussão sobre honorários ou mesmo defender uma nova tabela, mas o Judiciário sempre age no sentido de inibir os avanços, mantendo-se inerte sobre questões simples, como a de definir qual o valor de uma consulta em 2007.
    O Brasil vive com a saúde “garantida” pelo Governo e com a saúde comprada, sendo certo que ambos os casos colocam os honorários médicos como mão-de-obra, portanto, custo.
    Os planos de saúde, hospitais e laboratórios, por sua vez, estão desejosos de obter um critério justo e perene de remuneração dos médicos que fomentam os seus respectivos negócios. Assim poderiam obter um custo atual e real que nutririam para formar seus preços, os quais, por via de conseqüência, deveriam alcançar suas metas de faturamento.
    Há ventos que sopram na direção de se criar a Ordem dos Médicos. É um caminho, mas o desequilíbrio entre os honorários dos advogados e os honorários dos médicos é sintomático.

* Advogado

Ao se formar, todos nós fazemos um juramento baseado nos princípios da profissão. O dos médicos é de priorizar a vida humana. Eles se qualificam no intuito de salvar vidas, usando todo o seu conhecimento para tal. Mas, infelizmente, nem sempre é possível, pois o milagre da vida é de dominância divina. Considerá-los criminosos quando não conseguem evitar a morte de um paciente, é um golpe duro demais para quem segue eticamente o seu legado.
    Certamente, em cada área há maus profissionais, que merecem todo o rigor da lei. Mas é preciso separar o joio do trigo, pois se toda vez entendermos que a morte de um paciente se deu por culpa do médico, correremos o risco de cometermos grandes injustiças.
    Por força da profissão, temos lidado com médicos que estão tendo esse dissabor de se verem processados pelo crime de homicídio. Não são muitos, graças a Deus, porém, é necessária uma análise, pois, assim como nas ações indenizatórias (responsabilidade civil médica), estamos observando certo desvio na forma de alguns interpretarem a conduta médica e, erroneamente, na maioria das vezes por emoção, colocá-la como supostamente enquadrada num tipo penal.
    A morte é inexorável. Entretanto, pode-se dizer, paradoxalmente, que os seres humanos jamais se preparam para ela. É bem verdade que não se costuma ver cirurgiões oncológicos ou cardíacos serem processados por homicídio, pois de alguma maneira os entes que ficam não conseguem encontrar lógica para sustentar tal pretensão. Agindo assim também a autoridade policial e o Ministério Público. Mas, se a morte advém após uma cirurgia bariátrica (redução de estômago em obeso mórbido), por exemplo, um sentimento de vingança parece se instalar.
    O Brasil precisa evoluir para esclarecer o que a Cirurgia Bariátrica é para os obesos mórbidos. Tratar os cirurgiões como criminosos seria a absurda hipótese de condenar a todos, pois as mortes nestes casos, lamentavelmente, são contadas em frios e indesejados números estatísticos, tal o grau de risco.
    A nosso ver, o médico não pode (ou não deveria) sofrer o processo criminal, sobretudo por homicídio, sem uma filtragem mais técnica e sem um juízo rigoroso prévio de admissibilidade. No caso da cirurgia bariátrica, o paciente permanece em UTI, no pós-imediato, afastando a possibilidade de se alegar falta de atenção, devendo-se lembrar que em qualquer cirurgia a reação do organismo é variável a cada pessoa.
    Para um médico, ser processado por homicídio em razão da morte de seu paciente é sofrer um peso maior do que pode carregar. Porém, perceber que a busca pela sua condenação, por vezes, percorre um caminho passional, tentando vincular a ele todas as supostas ilicitudes que, inclusive, não estão sob sua responsabilidade, é maior do que o sofrimento. É uma quase morte.

*Presidente da Comissão de Biodireito do Instituto de Advogados Brasileiros (IAB) e Consultor Jurídico do Colégio Brasileiro de Cirurgiões CBC e da SOBRACIL-RJ

Constantemente, a imprensa nos traz informações sobre o crescimento elevado do número de ações – cíveis e criminais – contra médicos, trazendo à baila, portanto, mais uma vez, essa questão delicada que pontuamos há anos. É importante que reportagens dessa espécie sejam por toda a classe médica considerada não como um elemento negativo suscetível de causar desânimo ou depressão, mas como mais um alerta, devendo trazer a consciência da importância de se ter, cada vez mais, uma atitude preventiva.
    Na nossa advocacia e na condição de consultores jurídicos de várias Sociedades Médicas continuamos a lutar o bom combate no sentido de transformar uma série de paradigmas que, com toda certeza, contribuem sobremaneira para esse aumento em progressão geométrica.
    É preciso que todos tenham convicção de que mais grave do que as condições precárias da saúde pública ou o cerceamento dos planos de saúde é a legislação que rege a relação médico-paciente – leia-se o Código do Consumidor. Pois essa legislação coloca sobre os ombros da classe médica, independentemente da especialidade, uma espada pesada, afiada e cruel, posicionando o doutor, muitas vezes, na condição de Deus e, por isso, de forma arbitrária até, se exigindo o impossível, qual seja, a perfeição nos tratamentos.
    São inúmeras as ações que têm sido perpetradas no Judiciário, não só contra os médicos, mas também contra os hospitais e clínicas, pedindo ao juiz a concessão de liminares para a realização de procedimentos que estão, para casos concretos, totalmente contra-indicados. O pior é que muitos juízes, sem qualquer análise prévia, sem qualquer filtragem, concedem.
    Todavia, não para por aí. Ações em razão de demora para ser atendido, por exemplo, crescem vertiginosamente. E nesta esteira, lá vem o Código de Proteção e Defesa do Consumidor estipulando inversão do ônus da prova, facilitação da defesa do paciente, contribuindo a gratuidade de justiça e muito mais.
    Sinceramente, não temos dúvidas de que a pouca informação do Judiciário a respeito da limitação da Ciência, bem como a total ausência de previsão legal para a realização de um juízo prévio de valor diante de uma reclamação contra um médico, são os elementos vitais propulsores dessa triste estatística.
    Não cansaremos de dizer que, além da mantença da boa relação médico-paciente, é fundamental que o médico nesses tempos amargos procure ter atitudes mais pró-ativas, isto é, preventivas mesmo, no sentido de estar respaldado em caso de ser pego pelo processo. Portanto, a utilização do termo de consentimento informado, a existência de um bom prontuário, a precaução diante do abandono do paciente durante o tratamento ou no pós-operatório, apenas para exemplificar alguns itens, são primordiais.
    O bom combate dever ser lutado sempre, sem enfraquecer, com seriedade, consciência e ética.

*Presidente da Comissão de Biodireito do Instituto de Advogados Brasileiros (IAB) e Consultor Jurídico do Colégio Brasileiro de Cirurgiões CBC e da SOBRACIL-RJ

Há mais de três décadas a neuropsicologia demonstrou muita forma em que a capacidade humana de julgar, tais como audição e memória, é propensa a erros sistemáticos. O mestre em saúde pública pela Harvard School of Public Health, Atul Gawande, nos deu notícia de que David Eddy, médico especialista em tomada de decisões clínicas, examinando dados em uma série de artigos, conclui: “O fato simples é que muitas decisões tomadas por médicos parecem ser arbitrárias – altamente variáveis, sem explicação evidente. A implicação extremamente inquietante é que essa arbitrariedade representa, pelo menos para alguns pacientes, tratamento de nível abaixo do satisfatório ou até mesmo tratamento prejudicial”.
    Diante de uma incerteza apresentada pela limitação da ciência e do ser humano, qual outro julgamento o médico pode fazer? Pois, chega a hora em que é preciso, em segundos, ser tomada uma decisão e o médico só tem a ele com ele mesmo para decidir. O médico é humano e imperfeito. Criou-se um dogma sobre a sua imagem, associando-o a um ser milagroso, com poder de cura. Mas ser médico no século XXI é um grande desafio, onde a cada dia surgem descobertas, aumentam-se as exigências técnicas e o avanço tecnológico é avassalador. Além disso, o cidadão tornou-se mais rigoroso, mesmo, muitas vezes, desconhecendo a exploração do trabalho do médico pelo sistema de saúde ou a pressão psicológica que a atividade possui.
    Atul Gawande, no livro “Complicações”, relata o caso que denominou de “Eleanor Bratton”, tratando-se de uma jovem de 23 anos, perna vermelha e inchada, indicando provável celulite. Ele conta que poucas semanas antes havia atendido um homem saudável, com 58 anos, que se diagnosticou celulite e logo depois evoluiu a óbito, vítima da “doença das bactérias assassinas e devoradoras de carne”, a Fasciite Necrotizante. Examinando a jovem, o caso do homem lhe vinha a mente, sendo certo que só poderia se confirmar o diagnóstico dela, por biopsia, embora por ano ocorresse mil casos de fasciite necrotizante e mais de três milhões de casos de celulite. Conversou com a paciente, além de ouvir o cirurgião Thaddeus Studdart, responsável pelo plantão.
    A abordagem científica para o caso deveria ser analisada sob a estratégia de análise de decisão, onde se organiza uma “árvore de decisão”, usando dados concretos e estimando os dados faltantes, atribuindo valores para esses dados. Em seguida, multiplica-se e se escolhe a que obtém maior expectativa de utilidade. Após dois dias e muitas análises de decisão, não deveria fazer a biopsia, pois a probabilidade era mínima e detectar a doença na fase inicial não faria diferença.
    Contrariando a lógica e os dados estatísticos o médico parte para a biópsia e identifica fasciite necrotizante nos músculos da perna da jovem. Faz o debridamento, abandona as fortes indicações de amputação e ainda experimenta a terapia de oxigênio hiperbárico, sem relato de evento anterior. No final salvou-se a jovem e a perna.
    Este é um exemplo de que, por mais arbitrária que pareça a intuição do médico, deve existir um sentido que a justifique. O importante é que ninguém pode determinar de maneira confiável quando as intuições do médico estão certas ou equivocadas.
    O médico crê que alguém, dentro das diferentes abordagens que muitos médicos têm para um caso, precisa tomar uma decisão. Como diariamente está habituado a decidir em situações de incertezas, esse alguém, é ele. Contrariando todas as probabilidades, os médicos entendem que todos têm sua “Eleonor Bratton” para salvar, intuindo contra a “falsa certeza estatística”.
    Para trabalhar em saúde, os médicos contam apenas com possibilidades e probabilidades. Daí fica a questão: O Brasil, em tempos de rigor de lei de proteção e defesa do consumidor, continuará fomentando a “indústria do dano” e processando médicos sem fundamento?
    O prêmio Nobel de Economia, em 2002, foi dado a um psicólogo. Daniel Kahneman demonstrou que não somos tão racionais e consiste o quanto apreciamos e exigimos dos demais, em decisões e julgamentos que exercemos na vida. Ele partiu da premissa de que julgamos num contexto de constante busca de estratégias mentais simplificadas. Entende que muitas dessas estratégias geraram sólidas bases conceituais de referência nas áreas do conhecimento, desde Estratégia Empresarial, Finanças e Comportamento do Consumidor até Direito, Medicina e Comunicação Social, ensinando: “Muitas decisões são baseadas em crenças sobre a probabilidade de eventos incertos, tais como o resultado de uma eleição, a culpa de um sim ou o valor futuro do dólar”. Mas, o que determina tais crenças?
    Ao emitirmos julgamentos e escolhas temos de considerar os possíveis vieses que tendemos a incorrer no desempenho dessas tarefas, refletindo como evoluímos no campo do conhecimento. O subjetivismo de julgar precisa entender que um psicólogo pode ganhar um prêmio Nobel em economia e que a medicina é imperfeita, como nós.

*advogado especializado em Responsabilidade Civil Médica e Hospitalar, consultor do CBC e da SOBRACIL-RJ

Neste início de ano, mais precisamente em março, comemoraram-se os 15 anos de vigência do Código de Defesa do Consumidor (CDC), gerado a partir da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB), de 1988, considerada a “Constituição Cidadã”. Sua aprovação é quase unânime, afinal, a Lei 8.078, criada em 1990, equilibrou as relações de consumo, onde sempre o produtor representava o poder econômico, em detrimento do Consumidor-hipossuficiente. Isso, obviamente, beneficiou a grande maioria da população, pois, após o CDC, o consumidor que antes tinha apenas um papel passivo, passou a ter acesso a informações sobre processos, benefícios e até dos danos causados por determinados produtos que consome.
    Mas, com todo o progresso trazido pelo CDC, há quem esteja sofrendo com a sua aplicação: a classe médica. Não é de hoje que apontamos a inadequação de se aplicar o Código de Defesa do Consumidor na relação médico-paciente. O segmento da saúde no Brasil foi pego de surpresa com a evolução da obrigação de reparar os danos causados a terceiros. O judiciário no final do século XX e início do XXI, a partir das conquistas sociais e da evolução dos direitos fundamentais, passou a contar com micro-sistemas protetivos, haja vista a defesa e proteção do consumidor. Mas, assim, gerou casuísmo e paternalismo sob a justificativa de ser uma lei desigual para tratar de desigualdades.
    E desigualdade é o que também há ao deixar a relação entre médicos e pacientes ser respaldada por um código que trata, objetivamente, de relações de consumo. Através de livros jurídicos e a promoção de seminários, congressos, simpósios, ciclo de debates, entre outros eventos, procuramos conscientizar a sociedade de que paciente não é consumidor. Sabemos que ainda somos andorinha e ainda não fazemos verão. Sabemos que ainda fazemos pouco barulho e que boa parte da sociedade ainda não nos ouve. Entretanto, o argumento de todos os doutrinadores do país é fazer valer o direito fundamental (inciso III do art.1º da Constituição), qual seja a dignidade da pessoa humana, com o qual concordamos em gênero, número e grau. E vamos além, ao lembrar que não se pode esquecer de que o médico também é pessoa humana. O novo Código Civil Brasileiro já caminhou mais na direção da ética, oferecendo inúmeros recursos para que se possa punir as partes e procuradores por desvios comportamentais.
    Mais uma vez é preciso lembrar que, segundo dados estatísticos apresentados pelo magistrado Miguel Kfouri Neto, na obra “Culpa Médica e Ônus da Prova”, 80% das ações promovidas contra médicos são julgadas improcedentes. Essa estimativa é comprovada também no cotidiano de vários escritórios especializados em responsabilidade civil médica, no Brasil inteiro, mas, infelizmente, esse lado não é divulgado pela grande mídia. E o pior é que, mesmo ganhando a grande maioria das causas, os prejuízos que os médicos sofrem em sua carreira são incalculáveis. Repetimos que, lamentavelmente, copiou-se o modelo americano, gerando a “indústria do dano”, que se tornou uma realidade também brasileira.
    Não se faz apologia ao chamado erro médico, pois, quando verificado no processo judicial, está submetido aos rigores do Código Civil, não necessitando dessa excessiva proteção consumerista, pois o médico é cidadão e consumidor tanto quanto o paciente. Há maus profissionais em qualquer área do mercado de trabalho, mas é preciso separar o joio do trigo.
    Há pouco mais de dois anos, por exemplo, os advogados passaram a contar a seu favor com uma decisão emanada do Superior Tribunal de Justiça (STJ), onde o Relator, Ministro César Asfor Rocha, declara que a relação advogado-cliente não está subordinada ao Código de Defesa do Consumidor. A decisão sustenta que não há relação de consumo nos serviços prestados por advogados, seja por incidência de norma específica, no caso a lei nº 8.906/94, seja por não ser atividade fornecida no mercado de consumo.
    Dessa forma, fica fácil entender que a relação médico-paciente está subordinada ao CDC muito mais por inércia do segmento do que por fundamentos técnico-jurídicos. A classe médica precisa cada vez mais se mobilizar para exigir que se proclame à exclusão dessa subordinação injusta, uma vez que os mesmos fundamentos utilizados para os advogados, por razões óbvias, podem e devem ser adotados aos médicos, tendo em vista tratar-se de profissão liberal autônoma, ajustando-se às pretensões dos médicos.
    O início da constituição de uma comissão mista dentro da Frente Parlamentar de Saúde formada por médicos, advogados e parlamentares, se faz necessária para definitivamente estabelecer lugar de destaque para o segmento, através do pretendido Código Nacional de Saúde. Aliás, tal proposta já se encontra no Congresso, há algum tempo, onde alguns parlamentares já estudam tal possibilidade. Paulatinamente estamos avançando e não podemos e nem desistiremos do nosso objetivo principal, que é implantar um código, baseado primordialmente na ética, organizando o segmento saúde no Brasil.
    O CDC merece os nossos parabéns pelos os seus 15 anos de vigência, mas a saúde dos médicos continua sofrendo.

* presidente da Comissão de Biodireito do IAB - Instituto de Advogados Brasileiros e consultor Jurídico do Colégio Brasileiro de Cirurgiões e da SOBRACIL-RJ